Dies hat das Oberlandesgericht München mit Beschluss vom 14. Januar 2020 zum Aktenzeichen 31 Wx 466/19 entschieden und den Fall an die Vorinstanz zurückverwiesen.
a) Das OLG München wies darauf hin, dass das Fehlen der Testierfähigkeit positiv festgestellt werden müsse:
„Bloße Zweifel genügen insoweit nicht.“
b) Aufgrund der mit der Feststellung der Testierfähigkeit verbundenen besonderen Schwierigkeiten komme von vornherein nur die Begutachtung durch einen Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie in Betracht:
„Durch das Erfordernis des Vorliegens der entsprechenden fachärztlichen Qualifikation wird in abstrakt genereller Weise sichergestellt, dass der Sachverständige nach der ärztlichen Approbation ein mindestens 5-jähriges Weiterbildungscurriculum absolviert und durch das Bestehen der entsprechenden Facharztprüfung seine grundsätzliche Befähigung nachgewiesen hat.“
c) Die Entscheidung wird von der Fachliteratur begrüßt (siehe u.a. Cording, ErbR 2020, 256):
„Der Wortlaut der §§ 104 Nr. 2, 2229 Abs. 4 BGB zeigt, dass es um die Feststellung von Krankheiten geht; zuständig ist daher die Medizin (nicht etwa die Psychologie). Innerhalb der Medizin ist das Fachgebiet Psychiatrie zuständig, nachdem § 2229 Abs. 4 BGB als erste Voraussetzung die Feststellung einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit, Geistesschwäche oder Bewusstseinsstörung fordert. Deswegen ist die Feststellung des Senates bedeutsam, dass als Sachverständige hierzu grundsätzlich Fachärzte für Psychiatrie zu bestellen sind.“
d) Erfolgt im Erbscheinsverfahren die Bestellung eines Arztes, der den fehlenden Facharzt nicht durch einschlägige, langjährige Berufserfahrungen und zusätzliche Qualitfikationen kompensieren kann, so liegt ein wesentlicher Verfahrensfehler vor. Das Beschwerdegericht muss dann selbst eine Beweisaufnahme machen oder – wie vorliegend – die Sache an das Amtsgericht zurückverweisen (§ 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG).
e) In die gleiche Richtung zielt die Entscheidung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Juli 2018, Aktenzeichen I-3 Wx 259/17. Demnach könne den Feststellungen eines Notars in einem von ihm beurkundetenTestament zwar durchaus gewichtige Bedeutung zukommen – mehr aber auch nicht:
„Nicht ausreichend entkräftet werden die danach bestehenden erheblichen Zweifel an der Testierfähigkeit der Erblasserin durch die in dem notariellen Testament vom 15. Juli 2013 niedergelegte Feststellung der Überzeugung des Notars, die Erblasserin sei zum damaligen Zeitpunkt testierfähig gewesen.
Diese Feststellung beruht auf § 28 BeurkG und bringt lediglich die persönliche Überzeugung des Notars auf der Grundlage des mit der Erblasserin geführten Gesprächs zum Ausdruck.
Irgendeine Bindungswirkung für ein späteres gerichtliches Verfahren, sei es ein Nachlassverfahren oder ein grundbuchrechtliches Eintragungsverfahren, ist mit dieser Feststellung nicht verbunden und auch aus der gesetzlichen Vorschrift des § 28 BeurkG, einer Soll-Vorschrift, nicht herzuleiten.“
Das ist sicher richtig: Auch der Notar / die Notarin ist kein Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie.
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